İhaleye fesat karıştırma suçu 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 235. maddesinde düzenlenmiş bir suç tipidir. Bu suçun işlenebilmesi için gerekli seçimlik hareketler kanun maddesinde tahdidi olarak sayılmış olup bu seçimlik hareketlere göre de faillik durumu değişkenlik göstermektedir. Maddenin 2. fıkrasının “a” ve “b” bentlerinde gösterilen hareketlerle işlenebilen ihaleye fesat karıştırma suçunun faili ihale görevlileri olabilirken “d” bendinde gösterilen hareketle işlenen suçun faili ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişiler olabilmektedir. Bu itibarla, ihale süreciyle ilgilisi olan ihale görevlilerinin TCK m. 235/2-d uyarınca cezalandırılması TCK’nın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine de açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

İhaleye fesat karıştırma suçundaki seçimlik hareketlerden biri olan TCK m. 235/2-d hükmünün lafzi yorumu dahi esasında bu hükmün özgü suç olduğunu ifade etmek için yeterlidir. Hüküm, “İhaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin ihale şartlarını ve özellikle fiyatı etkilemek için aralarında açık veya gizli anlaşma yapmaları” şeklinde olup hükmün “ihaleye katılmak isteyen veya katılan kişilerin” ifadesiyle başlaması bunun en büyük göstergesidir.

Uygulamada belediye başkanı, belediye başkan yardımcısı veya ihale komisyonunda görevli kişilerin TCK m. 235/2-d hükmünden cezalandırıldığını görmekteyiz. Esasında Yargıtay 5. Ceza Dairesi’nin aşağıdaki kararında da açıkça belirtildiği üzere ihale görevlisi sıfatına haiz olmaması nedeniyle özel faillik durumuna uymayan faillerin ancak ve şartları uyuyorsa azmettiren veya yardım eden olarak sorumluluğu doğabilecektir[1].

Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2016/3417 E., 2020/4831 K., 12.02.2020 T.

“…TCK’nın 235. maddesinde ihaleye fesat karıştırma halleri yasa koyucu tarafından tahdidi olarak sayılmış olup, maddede sayılan seçimlik hareketlerin ya da faillik durumunun genişletilmesinin anılan Yasanın 2. maddesindeki kanunilik ilkesine aykırılık teşkil edeceğinde bir kuşku bulunmadığı, her ne kadar bir kısım öğretide özgü suç olarak kabul edilmese de madde metni gerekçesiyle birlikte incelendiğinde; 2. fıkranın “a” ve “b” bentlerinde sayılan hallerde ihale sürecinde görev alan ilgili görevlilerin, “d” bendinde belirtilen halde ise ihaleye katılan ya da katılmak isteyen kişilerin suçun faili olabileceği, dolayısıyla söz konusu suçun özel faillik niteliği taşıyan kimselerce işlenebileceğinde bir tereddüt bulunmadığının kabulü gerektiği, bu itibarla 5237 sayılı TCK’nın 40/2. maddesine göre özgü suç niteliğinde olan eylemlerde suça iştirak eden diğer kişilerin azmettiren veya yardım eden olarak sorumlu tutulabilecekleri…”

Bununla birlikte öğretideki baskın görüşün de Yargıtay doğrultusunda olduğunu ifade etmemiz gerekmektedir. Koca/Üzülmez’e göre bu hükümdeki fiili ancak ihaleye katılan veya katılmak isteyenler gerçekleştirebilir. Ayrıca ihaleyi gerçekleştiren idarenin yetkilileri ile ihaleye katılan istekliler arasındaki görüşmeler bu hüküm kapsamında değerlendirilemez[2]. Artuk/Gökcen’e göre de TCK m. 235/2-d hükmü uyarınca fail ancak ihaleye katılan veya katılmak isteyen kişiler olabilecektir[3].

İhaleye katılan veya katılmak isteyenlerin işleyebileceği bir suç tipinin kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanması suçta ve cezada kanunilik ilkesine aykırıdır. Yerel mahkemelerin bu yönde karar vermesi halinde kanun yolu aşamasında bu karar mutlaka bozulmalı veya kaldırılmalıdır. Kanun yolu aşamasında hukuka aykırı yerel mahkeme kararının kaldırılmaması halinde ise yasal süre içerisinde Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapılması ve Anayasa Mahkemesi’nin de bu başvuruyu Anayasa’nın 38. maddesine, temel hak ve özgürlüklerin kanunla sınırlandırılması ilkesine ve hukuki belirlilik ilkesine aykırılıktan yeniden yargılama yapılması için mahkemesine mutlak surette geri göndermesi gerekmektedir. Aksinin kabulü hukukun en temel normlarının işlemediği bir düzeni tasavvur eder ki bir hukuk devletinde bunun kabulü asla mümkün değildir.

Av. Mikail Enes Çuban

---

[1] Ayrıca bkz: Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2013/13297 E., 2014/343 K., 13.01.2014 T.; Yargıtay 5. Ceza Dairesi, 2017/2523 E., 2018/1950 K., 15.03.2018 T.

[2] Mahmut Koca/ İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 4. Baskı, Ankara, 2017, s. 776.

[3] M. Emin Artuk/ Ahmet Gökcen, Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, 16. Baskı, Ankara, 2017, s. 626.